廊坊合同律师

          　在当今商品经济高度发达的时代，企业在外部竞争和内部寻求自身发展的双重压力下，往往需要通过采取兼并手段作为其发展途径。其中，公开收购上市公司股权以实现控股或兼并，已经成为企业向外拓展的重要策略和手段。企业通过证券市场大量购进上市公司股票，进而将该上市公司兼并或成为其大控股股东的行为，属证券市场运作中的市场行为。它必须符合国家有关的证券法规，依法进行。否则将会干扰证券市场的运作秩序，给广大投资人的利益造成损害。我国从1993年下半年以来，连续出现了三起收购控股案和一起利用假造收购信息引起股价波动从而谋取暴利的证券欺诈案。这些案件对于我国当前尚未健全的证券立法和市场管理机制无疑是一项挑战。所以，对企业的参股、控股和收购行为进行法律规范，已经成为我国证券立法的当务之急。　　一、股权收购的概念、特征和收购方式　　股权收购是指收购者（企业或公司）以现金或其他有价证券作为对价，基于取得目标公司的全部或部分股权的目的，而向该目标公司的股份持有者（即股东）进行收购的行为。它具有如下特征：　　1.收购股权的目的在于取得目标公司的全部或部分股权。　　2.收购对象包括目标公司有表决权的流通股票、可转换成有表决权股票的公司债券、认股权利证书、优先认股权证等有价证券。　　3.目标公司既可以是已在证券交易所挂牌的上市公司，也可以是尚未挂牌交易、但已经向社会公开发行股票的股份有限公司。　　4.收购者是公司或企业、财团等，个人不得作为收购者。　　5.收购活动必须符合有关的法律规定，要依照法定程序进行。　　股权收购的方式包括：　　I.强制收购：即收购者在持有目标公司股权达到一定比例后，迫于法律中规定的强制性义务，而向目标公司发出收购要约的行为。　　2，故意收购（或称“恶意收购”）；指收购者在收购行为开始前不通知目标公司，从而使之在接到收购要约时陷入被动处境，并且给予目标公司股东以极大心理压力的收购方式，应当指出，虽然这种收购方式被称为“恶意收购”，但并不违法。　　3.善意收购：即收购者在收购要约发出前就与目标公司进行沟通，使之在心理上有足够准备后，再发出收购要约的收购方式。　　4.标购：指收购者不直接向目标公司董事会发出收购要约，而是直接以高于该股票市价的报价，向目标公司股东进行招标的收购行为。它又包括两种方式：　　（1）部分标构：即收购者就其所要持股的份额，直接向目标公司股东发出标购。如果投标股份超过招标数量，则应依据股东平等原则，由收购者按比例向投标者收购。这种方式多采用现金进行。

          　　（2）兼并标购：指收购者持股达到相当比例后，如果目标公司少数股东拒绝投票其持有股份，则标购者仍可以进行兼并，同时可对剩余的少数股份依法进行强制收购。兼并收购多采用以现金报价收购控股部分，以有价证券作价收购剩余股权两种方式相结合。　　二、我国企业在兼并过程中有关股权收购的现状及有关立法中的不足　　我国企业的股份制改造以及相应的证券市场运作机制的建立，起步虽然较晚，但发展相当快。起初在深圳、上海两家证券交易所上市的公司并不多，因此有关对上市公司股票进行收购，以期实现兼并或控股的“收购案”并没有出现。但是，随着国家经济体制改革步伐的力口快，股市容量的扩大，上市公司的数量急剧增加，中国股市已经走向成熟。作为一个成熟股市重要组成部分的股权收购行为将不可避免地发生。1993年连续发生了三起深圳公司对上海证交所的三家上市公司进行收购的兼并控股案。综合各项因素考虑，这三起收购案的出现决非偶然，它是现代企业寻求自我发展的必然反映。首先，收购者与被收购者都同处在我国经济体制改革的“试验地区”，尤其这两年随着国家开发上海浦东步伐的加快，使得深圳等地的有识之士纷纷到上海寻找一块“立足点”，三家收购者由于业绩优良，股本总额较大，为了自身发展的需要，也必须进行经营战略的转移。其次，选择的目标公司都是几家较早在上海证交所挂牌的上市公司。由于历史上的各种原因，三家目标公司都存在着股本规模小、个人股东持股比例高、无国家股、经营业绩较差等共同特点。对这种小型上市公司进行直接控股或收购，可以收到比直接到上海投资建厂更为经济的效果。　　基于上述原因和理由，首先由深圳宝安公司对上海延中实业公司的上市流通股票进行收购，从而揭开了中国企业通过证券市场进行兼并，以期实现产权交易的序幕。随后又连续发生深万科参股上海申华公司、深“天极”公司收购上海“小飞乐”公司的兼并控股案。其中除万科的参股行动进行得较为顺利外，另两家收购者因被视为“恶意收购”，而遭遇目标公司的“反收购”抵抗，最终都未实现目的。其中尤以“宝延”风波的冲击力最强，在海内外引起巨大反响。在此收购案中，宝安公司以及相关企业在购买和转让延中公司股票的行为中，都存在不同程度的违规行为，并受到中国证监会的处罚。对于这种企业在收购过程中出现的现象，我们应当如何看待呢？笔者认为，这三起收购控股案的发生，恰好正处在我国证券市场的运作机制和证券立法的不完善时期。在有关市场规则尚不完备的情况下，要求企业在收购活动中的行为必须符合规范是有些苛求。值得欣慰的是，对于这三起收购控股案，管理层和舆论导向都达成一致共识；即企业公开收购上市公司股票的行为，属市场行为，只能采用市场规则和法律规范加以调整，至于出现的问题只能通过完善立法来加以解决。

          　　在《证券法》尚未颁布实施前，我国调整证券市场的法规主要是《股票发行与交易管理暂行条例》（以下简称为《条例》）。其中有一节是关于对上市公司进行收购的规定，如《条例》第47条规定，法人持有上市公司流通股票达到其流通总额5％时，必须进行公告等等。这反映出我国证券立法中的超前意识。但是《条例》中的不足之处也相当明显，主要包括以下几个方面：　　1.目标公司未被列为收购行为中的当事人。从法律上看，收购程序是从收购要约的发出开始的。在传统民法理论中，要约是指订立合同的一方当事人向对方提出合同的主要条款，希望对方接受并且与自己订立合同的意思表示。而收购行为中的受要约人多为目标公司，股东本人并不是受要约人（采用标购方式除外）。目标公司是公司整体利益的代表，股东则仅仅关心和代表自身的利益。如果不将目标公司列为收购行为中的当事人，必将导致要约因无相对的受要约人而无法成立，从而无法产生法律上要约的效力。　　2.收购行为中当事人的权利义务不明确。主要缺乏下列规定：收购者（包括其子公司和相关企业）在收购行为中的权利和义务，目标公司的权利与义务，目标公司股东的权利与义务，股权收购代理人的有关权利及义务。　　3.在收购行为中，缺乏有关证券监督机构的权利与义务方面的规定。　　4.有关收购程序方面的法律规定欠缺以下内容，收购人的公告条件及公告书的内容，收购人收购条件变更的限制，收购人强制收购责任的免责条件，收购要约撤回到无效状态的条件，当被收购的目标公司采取非法手段妨碍正常收购活动进行时的处罚，收购者违规行为的处罚。　　三、我国今后的立法对策和立法改进　　针对当前我国法律规范中存在的不足，结合在实践中出现的问题，我们通过对国外有关收购方面立法中成功经验的借鉴，认为我国今后有关的立法对策和改进应有以下几方面：　　（一）收购行为中当事人权利义务的规定　　1.目标公司。在公开收购股权过程中，目标公司董事会为抵制收购，必然会采取各种反收购手段，如果对此不加以规范必将妨碍正常的收购兼并活动的进行。概括而言，目标公司“反收购”手段有三种方式：由目标公司的子公司或相关企业出面购进目标公司的流通股票；向善意持股者发行新股，借以稀释收购者的持股比例；依据《反垄断法》或《公平竞争法》等法律，对收购者提出反垄断诉讼。如果目标公司董事会滥用权利，不但会损害公司的经营和发展，造成其内部股东间的不平等，而且也会阻碍资本的正常流通。所以在西方主要工业国中，通常都以法律形式严格规范目标公司的行为。

          　　美国《公司法》中对于股份再买是通过衡平法给予限制：　　（1）在《公司法》第482条中规定了阻止“接管人”（taker）再买的条款。即对于那些威胁要接管（takeover）公司控制权、并且要重选董事会的股东（即接管人），董事会可以促使公司从其手中再买回股份，或从市场上购回自己的股份。但在第483条中对此又予以严格限制：即如果董事会批准的再买是基于对自己工作有利或达到某些个人目的，则董事应承担责任。上述行为只有在出于为公司的目的，如出于防止公司经营政策朝不利方向改变的目的时，判例法才能准予这种行为。　　（2）第484条中对新股发行也予以限制。如果新股发行是出于董事的