廊坊合同律师

　　我国股东派生诉讼的完善探讨

　　(一) 原告提起诉讼的资格及主观要求

　　在原告资格上。针对我国派生诉讼原告资格的问题和我国的实际情况而言，应该放宽对原告资格的限制。从持股量来说，凡是持有股份面额在10000元以上的股东都可以提起派生诉讼。从持股时间上来看，可以借鉴美国的做法，即在诉讼行为或懈怠发生之时即为公司股东或经由诉讼行为或懈怠发生之时的公司股东转让而成为股东。这样的规定可以减轻提起派生诉讼股东的负担，使公司和众多中小股东的合法权益得到及时有效的保护，也符合我国的实际情况。

　　在主观要求上。美国对提起派生诉讼的原告主观上要求符合“纯洁的手”和“善心要件”。所谓“纯洁的手”是指提起派生诉讼的股东必须对董事的违法行为和不适行为未为明确的赞成或默认或对不正当行为不负有疏忽责任。所谓“善意”要件是指原告在提起诉讼时必须动机纯正，必须完全是基于公司利益受到损害而为公司提起诉讼的，即善意的，否则不能提起诉讼。

　　(二) 公司在诉讼中的地位

　　对公司在股东派生诉讼中的法律地位，应当根据不同情形而定。如果在派生诉讼开始后，公司积极参与诉讼，提出独立的诉讼请求，鉴于公司作为实体权利义务的承担者，应当允许其作为有独立请求权的第三人参加诉讼。由于有独立请求权的第三人在本质上相当于原告，因此有利于维护公司的整体利益。在我国司法实践中，对代位诉讼中被代位行使权利人的诉讼地位，一般也是按照有独立请求权的第三人处理的，实际的效果也比较好。如在最高人民法院《〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》中，债权人代位权诉讼中债务人即被列为第三人。如果在派生诉讼开始后，公司并不积极参加诉讼，则可视为原告与公司之间存在利益冲突，应当将公司列为名义被告。

(三)诉讼费用的担保

　　我国公司法规定股东在对公司权力机构的撤销之诉中应当提供担保，但此担保的担保内容针对的是公司机构的活动方式或决议内容违反法律法规或公司章程，而不是股东派生诉讼的担保，所以此担保并不是派生诉讼要求的担保。

　　诉讼费用的担保可以防止股东恶意之诉，造成诉累。而我国本身的司法资源就严重不足，而且当原告无力支付被告和公司因诉讼所遭受的损失时其担保就可以解决此问题。因此如前所述，我认为我国应当借鉴日本关于诉讼费用担保的做法。

(四)诉讼结果的归属

　　如前所述，各国对诉讼结果的归属的规定都不太一致，我国应作全面规定。我认为应分为两种情况。第一， 原告善意时，不论是胜诉还是败诉，公司都应当为其补偿他因诉讼而支出的合理费用。如律师费、交通费、复印费、电话费、调查费等;恶意时对被告和公司支付他们因此而受的实际损失。第二，被告胜诉的，有权要求原告承担起实际损失，败诉的要对公司和原告承担其实际损失与支出的合理费用。

　　(五)其他程序性问题的规定

　　1、管辖。我国民事诉讼的管辖规定的是“原告就被告”的原则。但在派生诉讼中，有可能出现一个原告和多个被告的情况，若这些致害人身处异地，如果实行原告就被告的原则，由被告住所地法院管辖的话，困难很大，也使原告疲于奔命，司法资源不能得到合理利用。因此可以规定在出现这一情况时，由原告所在地法院管辖。但同时也应规定被告住所地法院也有管辖权。就级别管辖而言，应交由中级人民法院管辖，以便对案件更好地进行审判。但沿海或者北京等大城市的基层法院应视具体情况而定。

　　2、举证责任的分配。在派生诉讼中，原告无疑处于劣势地位，因为他所掌握的信息相对于公司董事而言存在严重的不对称性，即使赋予其有限的查阅权，情况也不会改变多少。所以应该规定举证责任倒置的原则，由被告承担其没有给公司造成损害或原告起诉所依赖的事实不存在的证明责任。

　　3、诉讼中止，和解和撤诉问题。(1)诉讼中止，若发生公司对股东的书面请求超过一定的期限未答复但仍在调查之中或者公司对于股东起诉的事项已经开始调查，公司可向法院提出中止诉讼的请求，是否准许由法院在审查之后依据具体情况而定。(2)诉讼和解和撤诉。在民事诉讼中，原告为了维护自己的合法利益，在符合法律规定的情况下，可以放弃一部分或者是全部的权利同对方当事人和解或者是撤诉。而在股东派生诉讼中，原告是为了维护公司和众多股东的利益才提起诉讼的，所以，对于双方当事人的和解或者是撤诉，法院也要进行审查，不仅要符合法律的一般规定还要根据案件的实际情况来看，谨慎决断。

　　现代公司是多种利益主体、多元产权主体的有机统一体，公司权利的多元化势必导致股东与公司、股东与董事、小股东与大股东等多重利益主体的冲突与利益失衡。股东派生诉讼制度虽然不能够达到双当事人任何一方的期待值，但可以使双方之间的利益冲突得到解决，使双方当事人都可以接受，维护公司经济秩序的稳定。随着实践的发展，股东派生诉讼制度将会得到不断的完善和发展，在公司的运行中发挥越来越重要的作用。

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